山西焦煤纪委专题学习贯彻党的十九届五中全会精神

内容摘要：　〔２６〕在日本的长沼事件中，札幌法院指出，《森林法》的保安林制度应有利于民主主义、尊重基本人权与和平主义的实现，而雷达基地有可能使当地居民成为受攻击的目标，因此，是违宪的。

〔２６〕 在日本的长沼事件中，札幌法院指出，《森林法》的保安林制度应有利于民主主义、尊重基本人权与和平主义的实现，而雷达基地有可能使当地居民成为受攻击的目标，因此，是违宪的。

只有在区分民事合同与行政协议的基础上，才能准确界定行政协议的范围。非市场行为性标准符合行政协议替代行政行为的性质。

三是内容要素，即协议的内容必须具有行政法上的权利义务内容。有鉴于此，笔者拟针对行政协议的范围，就《解释》的相关规定谈一点粗浅的看法。现实中，过度扩张行政协议的范围，导致一些行政机关打着公共利益的名义任意解除合同、单方违约，并拒不承担民事责任，严重破坏了合同严守原则，有害于交易安全和交易秩序。还应当看到，国有土地使用权出让等合同涉及到物权的设定取得问题，已经为我国《物权法》明确规定。另一方面，在行政合同中，确实存在行政机关人员因为腐败收受贿赂、利益输送等而压低国有资产价格，贱卖高买造成国有资产流失等情况，但能否一概认定此类合同无效呢？笔者认为，这要看该协议是否存在合同效力瑕疵的原因，如果合同的订立确实是显失公平，就可以根据民法关于显失公平的规定变更或者撤销合同，这也可以阻止国有资产的流失，但不能因为只要出现腐败，就否定合同的效力。

笔者认为，行政协议与民事合同最大的区别在于，当行政机关以公权力行使者的身份与相对人订立合同时，其本质上并不是一种市场交易行为，而仍然是一种行政权的行使方式。是否为实现公共利益或者行政管理目标。这些原则通过专家小组和上诉机构在裁决中的运用，之后不仅约束WTO的准司法机构，而且约束WTO的各缔约方（欧盟为缔约方之一）。

在涉及行政决定的司法审查中，有学者专门就APA第706条行政记录（administrative record）的解释及其审查作了深入探讨。不过，由学界草拟的《欧盟行政程序模范规则》已于2014年完成，开始向制定统一行政程序法典的目标迈进。在限权方面，《模范规则》列举的原则包括：平等、非歧视、法律的确定、公正、客观与中立性、公众参与、合比例性、正当期待、公开透明和有效救济。同时，欧盟行政程序法的发展反过来又影响和促进了欧盟成员国行政程序法的发展。

信息搜集一章首次全面规定行政调查和搜查，填补了现行法上多年的空白。电子化规制制定的焦点之一是如何适应公众参与形式的变化，学者们对电子化规制制定过程中的公众参与着墨不少。

[43] 还有学者就APA第704条中的行政终局行为（final agency action）进行讨论，认为最高法院在Bennett案中确立的两步审查标准问题重重，严重阻碍了法院对施行前的非立法性规则的审查，也侵害了潜在受益者提起司法审查的机会。但这与广义的行政立法也并不等同，除了理论上的法规命令外，只包括审查基准、处分基准、行政指导基准三类行政规则。[16] 参见2005年日本《行政程序法》第39-43条的规定。例如，行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。

[26] 二、21世纪中、欧、日、美行政程序法的运作实践 中国 中国21世纪行政程序法运作实践中有较重要意义的事项主要 有三：一是2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，将政府行政行为遵循正当法律程序确定为依法行政，建设法治政府的基本要求。杨金晶先生在电子邮件中还说，他在哥大听Mashaw教授开设的行政法课，讲课的内容主要是规则制定和司法审查方面的传统问题，没有说到APA的最新变化和发展。美国 美国著名行政法教授皮尔斯（Pierce）认为，在21世纪的前10年里，美国行政法领域没有发生过重大的革命性变化的事件。而以简易程序通过立法则无需事前公开征求意见。

尽管这种广泛的程序裁量权可为行政机关带来好处，但同时也会削弱甚至摧毁行政决定的独立性、统一性和透明性。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。

除了Stewart教授等人在2005年提出全球行政法的概念及其框架外，[45] 学者Zaring的研究比较有代表性。【摘要】21世纪中外行政程序法发展的情况有很大差别。

到21世纪，在欧盟行政机构中，一个相对较新的现象是通过欧洲理事会立法设立越来越多的专业行政机构（agencies）。行政指导的相对人认为该行政指导（限于法律上设置了行政指导的根据规定者）不符合法律所规定的要件时，可以向作出该行政指导的行政机关说明情况，要求其中止该行政指导或采取其他必要的措施。决定的改变与撤销针对的是违法行政决定，对负担性决定和授益性决定做了区别对待。[47] 此外，还有学者就国际贸易海关案件适用APA的相关问题进行了讨论，[48] 甚至还有学者认为应将APA的原则适用于国际足联的腐败案调查中。《模范规则》中最能反映欧盟行政法传统的核心的部分是个案决定，共35条、分6章，分别为一般规则、决定启动、信息搜集、听证与跨行政层级咨商、作出决定、 决定的改变与撤销。他说，美国哥大的Strauss教授认为，21世纪以来美国APA的基本特征并没有什么显著变化。

[3] 本文拟从行政程序法的立法和行政程序法的运作实践（含行政执法和司法审查）两个方面探讨若干不同类型国家和地区（主要限于中国、欧盟、日本和美国）在21世纪行政程序法制的发展情况。其三，行政指导可能被视为事实上的立法性规则纳入司法审查。

[6] 《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》及其说明，以及《行政程序法（试拟稿）》理论研讨会综述3份文稿均载姜明安主编：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第336-383页。【注释】 [1] 姜明安，北京大学法学院教授，北京大学宪法与行政法研究中心名誉主任。

意见公募程序的目的不在于询问公众对草案的赞成与否，而是为了让相应机关作出规范性文件时进行合理而慎重的判断。该法确立了行政许可程序的公开、公平、公正、便民、高效等诸项原则和相对人陈述、申辩、听证、救济等诸项制度。

欧盟 21世纪欧盟行政程序立法的重大进展是2009年成立的欧盟行政法研究网络组织百余位专家学者草拟《欧盟行政程序模范规则》，经过5年多的艰苦努力：反复磋商、研讨、论证、辩论、修改和打磨，于2014年推出了一个为各方都比较认可的《模范规则》文本，并于2016年1月28日由欧洲议会法律事务委员会对之组织了听证。[7] 《中华人民共和国行政程序法（专家建议稿）》及其说明，载姜明安等著：《行政程序法典化研究》，法律出版社2016年版，第394-471页。[19] 清华大学法学院何海波教授的博士生杨金晶先生目前正在美国研习行政法，我和海波教授请他了解一下美国行政程序法在21世纪的最新发展，他给我和海波教授回了电子邮件。在行政决策程序方面，规定了公众参与、专家论证、风险评估、、合法性审查和集体讨论决定五项保证行政决策民主性、科学性的程序。

[6]2013年，北京大学宪法与行政法研究中心又组建了一个由12位学者参加的行政程序法典化课题组，研究中国行政程序法典化的新路径和对2002年草拟的试拟稿进行全面修改和重构。上诉机构裁决认为WTO缔约各方的权力应受到的另一个方面的限制是，成员国的规则制定程序和裁决（如颁发许可证书）程序[29]都必须遵循正当程序（due process）原则，如颁发许可证书须提供听证的机会、作出正式的、书面的和合理的决定等。

（二）审查标准（指根据法令规定判断是否给予申请的许可认可等的必要基准）。制定机关在制定规范性文件时，有不得已的理由不能确定30日以上的提出意见的期间时，可确定不足30日的意见提出期间，但对此应说明理由。

其中，决定启动一章对现行法上缺乏统一要求的相对人申请程序做了规定，明确了申请人免受不必要的形式或文书要求困扰的权利。[38] 二是注重行政裁决程序（Adjudication）。

[13] 关于2005年日本《行政程序法》修改的主要内容，中国人民大学副教授王贵松博士在他撰写的关于日本行政程序法的有关论文中有较详细介绍。经过两年多时间的反复研讨、修改，数易其稿，终于在2015年年底完成了一份拟提交国家立法机关作为立法建议使用的《中华人民共和国行政程序法（专家建议稿）》。透明度和公众参与的要求贯穿全程。行政当局对其行为必须适当说明理由等。

欧盟虽然不同于其成员国，没有统一的行政程序法典规范其行政行为，但是，其行政行为同样要遵循行政程序法的一般原则，特别是21世纪以来，其行政程序有越来越全球化和欧洲化的趋势，例如，在行政过程中，相对人有获得听证的正式机会（formal opportunity to be head）。中国第一部地方政府规章《湖南省行政程序规定》制定于2008年，并于当年10月1 日起正式实施。

在制定法之前，判例不断产生和形成新的规则和原则。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。

无论是欧盟行政机关，还是行政立法委员会或规制机构，也无论是审批、起草、或参与起草行政立法，只要其活动有上述效果，都受《模范规则》的程序调整。[31]也就是说，在上述判例法理中，说明理由要说明到法规的相关适用，甚至要求连非法规的处分基准的相关适用也要求予以说明。